Es muy común oír en los medios de comunicación que una persona fue retenida por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sobre un hecho ocurrido en la vía pública, dictándose horas más tarde su detención. Esto es un error de gran consideración, ya que la retención es una figura que no existe jurídicamente. O se está detenido desde el primer instante o se está en libertad. Desde el momento en que se coarta la libertad, se debe informar a la persona de sus derechos como detenido, entre ellos a la asistencia letrada y a no declararse culpable. Y ello es así porque una persona “retenida” no puede marcharse libremente hasta que la dejen en libertad. Entonces, para qué el término “retención” cuando realmente es una detención que impide su libertad ambulatoria.
Ahora bien, existe una figura de retención especialísima a los solos efectos de realizar “in situ” medidas policiales; como por ejemplo una prueba de alcoholemia o drogas, identificación ante un accidente, o por requerimiento por presuntos hechos delictivos en la vía pública o privada, etc. Son momentos en los que no hay pruebas para la detención porque se están buscando y, si son positivas, se procedería a la detención (si fuese una conducta calificada de delito) o en libertad con cargos en caso contrario. El problema surge, en particular, cuando aquella retención provisional se prolonga en el tiempo, como efectivamente ocurre cuando una persona inicialmente retenida es trasladada a dependencias policiales (vgr. para ser identificada o cacheada). En estas circunstancias, cabe preguntarse si todavía nos encontramos ante una mera retención o si, por el contrario, la privación de libertad que conlleva ese traslado supone necesariamente el paso a una situación de detención. La correcta distinción entre una y otra figura no constituye un mero ejercicio teórico, sino que lleva asociadas importantes consecuencias de índole práctico. Concretamente, mientras la retención únicamente requiere para ser admisible la existencia de cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad, la detención aparece revestida además de una serie de garantías constitucionales y legales de obligatorio cumplimiento, entre las que ocupa un lugar preeminente la necesidad de asistencia letrada.
Por tanto, no hay zonas intermedias entre detención y libertad. Una trampa semántica que incluso podría trasladar a la ciudadanía la sensación de que es menos grave la retención que ser detenido que, como hemos apuntado, se debe requerir a un abogado/a, a un familiar o conocido, y si se trata de un extranjero, comunicarlo a su consulado. Además, la detención, dure lo que dure, debe constar en los libros de registro de la policía. En cambio, si es retenida, al no tratarse de ninguna categoría jurídica, no le ampara ninguna legalidad ni derechos. Por tanto, estamos ante una figura arbitraria que es empleada muy a menudo, pero que no tiene una base legal para ser considerada un mero trámite (excepto los ya expresados); y, por tanto, si dicha retención se prolonga en el tiempo la policía tiene el deber de comunicar que se está detenido e informarle de los derechos que tendría como tal. Luego, si la situación desaparece, se haría constar por diligencia y se dejaría a la persona en libertad. Todas estas gestiones deben ser realizadas en el menor tiempo posible y en todo caso en un plazo máximo de 72 horas.
En una sentencia del Tribunal Constitucional de 1986, refrendada por otra de 1993, se tildaba la ‘retención’ de “indebida restricción” de la libertad recogida en la Constitución de 1978 y “que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución”. Y añadía: “La detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”. Con esta sentencia se pone fin a los abusos policiales que disfrazados bajo términos como retenciones o presentaciones tienen en ocasiones lugar. Sin embargo, la figura de la ‘retención’ no solo ha sido aceptada mediáticamente, sino que es sufrida diariamente, por ejemplo, por las personas migrantes que sufren las identificaciones basadas en su aspecto étnico, condenadas por las Naciones Unidas por ser discriminatorias, y practicadas en muchos países de Europa, incluida España. Pero ese sería otro tema para analizar.
